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從日本民法的歷史看民法在當今社會中的地位與

來源:貴州自考網 發表時間:2018-05-24   【 【貴州自考網:貴州自考考試第一門戶網】


目 次


一、 引言

二、 問題的提出

三、 作為基本法的憲法

四、 作為基本法的民法

(一) 憲法與民法的關系

1、 作為國家法的民法

2、 民法在憲法體系中的作用

(二) 民法的個性與作為基本法的性格

1、 民法的個性

五、 如何解決民法的危機

六、 結語——考察后的思考



一、 引言
日本民法典實施100年以來,除后兩編親族和繼承通過二戰后全面修改,其內容已經與民法典成立時截然不同外,前三編盡管作過一些修改,但從基本內容看,可以說至今仍保持著100年以前的原貌。前三編之所以能夠不經過大規模修改而在今天的社會中仍然存在并發揮著應有的作用,一般認為是因為有大量的特別法,以及判例對民法典作了有效的補充。然而也正是因為如此,民法學界和實務界開始對民法典在當今社會中的地位提出質疑,于是,所謂民法典空洞化乃至民法典危機問題自然也被提了出來。
關于這個問題,日本民法學界在進入90年代以后,開始展開了頗具實際意義的理論研究。[1]本文將根據三本敬三教授(日本·京都大學)的論文[2]對目前日本關于該問題的研究情況作一個簡單的考察。
二、 問題的提出
在日本一般的民法教科書上,開篇都要對“何謂民法”這一問題作出回答。最為一般的定義是:民法分為形式民法和實質民法,所謂形式民法是指民法典本身;而實質民法是指私法一般法,也有人稱之為民事基本法。對于這種定義,學界并沒有更多的人提出疑問,其原因正象有些學者指出的那樣,即探討這類問題沒有實益。[3]但是這并不意味在學界完全沒有不同的觀點。例如,有學者從近代法的角度將私法一般法作“市民社會的法”把握,將民法定義為“以商品交換為基礎的資本主義社會的法”[4]等等。對此,三本教授認為,這些定義,不但沒有明確民法實質性的外延,而且也看不出在處理具體問題上與以往的定義有什么不同。
隨著民法典實施100年紀念的來臨,所謂民法危機的問題越來越受到民法學界的關注。指出民法危機的問題意識大致可以總結為以下兩點。[5]
一是民法的適用范圍的危機。其中,一個是形式民法,即民法典本身適用范圍的減少,也就是說,由于特別法在質與量不斷提高和增大的今天,民法典本身的空洞化現象越來越明顯;二是實質民法適用范圍的減少,即本屬于民法調整的一些領域已經開始轉為由行政法等公法規制。
二是民法的合理性的危機。科技的進步和社會構造的變化,使民法需要面對的現象越來越復雜,而且新問題層出不窮。這些復雜的新問題很多都已經不能再用傳統民法思維來探討。于是人們開始提出疑問:民法的基本原理,乃至思想內容在當今社會是否還象以往一樣具有合理性。
面對這些疑問,精通法國民法的學者從法國民法典與人權宣言的關系入手,提出重新確認和評價民法固有的、作為社會基本法地位的重要性。因為人權宣言中提出的人與人之間的自然權關系是最基本的關系,而這種關系在社會中如何得到保障,相互關系應該如何界定等都需要通過民法具體實現。如果說憲法是“國家基本法”的話,那么,民法就是“社會基本法”。[6]因此,民法在當今社會中仍然沒有失掉應有的地位。
按照這一觀點,民法將不僅限于私法,而且還具有劃定公法范圍,規范社會生活中基本行為的作用。而且,其基本原理和思想也并不是近代法論強調的經濟主義所能含蓋的,毋寧說它的原點是對人類自由、平等這種對基本價值的探求。而這個原點在今天不僅仍然是將趨于支離破碎的民法重新統合起來的基礎,同時也是處理不斷出現的新問題的出發點。因此今天“民法體現的思維方法”正是應該得到重新認識的時候。[7]如果是這樣,問題就不僅是“何謂民法”所能解決的了。我們面臨的問題應該是:構成國家和社會的原理是什么?從這個意義上說“基本法”意義究竟在哪里?其中民法的作用又是什么?等等。


三、 作為基本法的憲法
傳統的概念認為憲法是“國家的基本法”,其根本意義在于它是規定國家基本組織及其活動規范的法。
由此引發的問題是,第一,憲法是否也是直接規范市民相互關系的法律?關于這一點,學界的爭論比較激烈。直接適用說對此采肯定的態度,但該說自然遭到來自各方面的批判。反對說認為,如果承認在市民間的法律關系中直接適用憲法,就會損害私的自治這一私法上的根本原則。也就是說,如果徹底地貫徹直接適用說,所有的市民就會同國家一樣,相互之間不能簽定限制對方當事人基本權的契約,這就等于自己的事情再不能根據自己的意思去決定。[8]因此,說到底憲法只能是規范國家與市民之間關系的法律,而不能將其直接適用于市民相互之間法律關系的法律。對于這些基于傳統觀念的爭論,最近有學說認為,如果將直接適用憲法的條文規定為“所有的市民不得侵害他人的基本權,但在相對人同意其基本權可以受到限制的場合除外”,就不會損害私的自治這一基本原則。這樣一來,憲法所規定的禁止規范就表現為“不得以妨礙他人自我決定的形式侵害他人的基本權”。如果能夠肯定這一點,那么就可以說,憲法既是國家的基本法,同時也是社會的基本法。[9]
第二個問題是,如果說憲法是規范國家的基本組織和活動的法律,那么,國家在憲法規定下,究竟不得作什么以及應該作什么。
首先是禁止國家介入原則。該原則的意義在于:國家沒有充分的正當理由不得侵害個人的基本權。這是與傳統的“相對于國家的自由”相對應的概念,以及個人的自由相對應的概念。它的意義在于,無論作為還是不作為都是個人的自由,國家不得對此進行任何介入和侵害。個人對來自國家的侵害具有以請求停止妨害為內容的防御權。
其次是國家對基本權保護的義務。一是國家對基本權的保護義務,一是國家對基本權的支援義務。前者要求國家必須為保護個人基本權利不受他人侵害采取積極措施,它與國家對基本權的支援義務有相同的性質,均屬于“源于國家的自由”。但是兩者在義務的履行,即權利的實現方式上有很大的不同。第一,所謂“保護”義務的范圍只是限定在對不受侵害的保護。第二,盡管在傳統理論上基本權主要是作為“相對于國家的自由”,對承認“源于國家的自由”多持懷疑乃至畏懼的態度。但是如果否定上述意義的保護義務,國家就可以對諸如殺人、放火、盜竊、行兇等侵害個人基本權的行為視而不見。而在現代社會中,因為國家原則上禁止自力救濟,所以個人對來自他人的侵害是處于一種毫無防備的狀態。因此在這種情況下,就更需要國家承擔起這種保護義務。
再次是國家對基本權支援的義務。即國家必須采取積極的措施,以使個人的基本權能夠得到更好地實現的義務。也就是說,國家應該通過完善各種制度,為保障個人基本權的實現提供各種形式的給付。
四、 作為基本法的民法
(一) 憲法與民法的關系
1、 作為國家法的民法
如果能夠從上述意義上理解作為國家基本法的憲法就會發現,即便在市民相互關系中不直接適用憲法,但憲法對民法具有重要的意義,而這種意義的關鍵一點就在于民法也具有作為國家基本法的性格。
一般認為,民法是“社會法”,因此稱民法為國家法讓人感到不容易接受。因為近代社會是以國家與社會分離為前提,所以人們印象中的民法理應是與人為制定的憲法相對,是在社會中自然生成的法。但不能否定的是,無論是民法典,還是借地借家法、制造物責任法等特別法,民法的立法主體都是國家。不僅如此,在個人之間發生糾紛而不能得到自律性解決時,必然要靠作為國家機關的法院解決。從這個意義上說,個人之間糾紛的最終解決也需要國家來決定。[10]


對于這種觀點也許有人會提出反論,即認為民事立法不過是國家將社會中形成的法原封不動地上升為受國家承認的法律而已。但是盡管如此,立法、裁判等國家行為對個人之間相互關系的介入這一基本事實并沒有根本的變化。這一點非常重要,如果忽視它,只強調國家對社會中形成的法的簡單承認這一點,并以此否定民法作為國家法的性格,進而無視民法受憲法的制約,那么,民事立法就會成為不受違憲審查的神圣領域。而這種神圣領域的存在卻是現行憲法體系所不容的。
總而言之,一方面應該說,民法即具有國家法的性格,又要受到作為國家基本法的約束;另一方面應該說,認為作為國家基本法的憲法與作為社會基本法的民法之間毫無關系的觀點是不正確的。[11]
2、 民法在憲法體系中的作用
在憲法作為基本法的法律框架下也可以看到民法作為基本法的作用。
首先是對基本權具體內容的界定。盡管憲法對基本權的內容已經作出了大致的界定,但大都是高度概括性的規范。僅以日本憲法第29條為例,該條一方面規定了財產權應該得到保障,而另一方面又將財產權的種類、內容的構成等以明文規定的方式交給民法處理。又以第13條為例,雖然沒有明文授權,但從該條的“追求幸福的權利”即可引伸出具體的“人格權”。
其次是創設了基本權保護制度。在民法制度中與此關系最為密切的是侵權法制度。如所周知,侵權法制度正是為保護個人的生命、身體、財產不受侵害所設立的制度。除此之外,在自己的所有物在利用等方面受到妨礙以及遇到被侵害的危險時將發生物權請求權;還有不當得利等也屬于這一范疇的制度。[12]
再次是創設了基本權支援制度。支援制度比起保護制度,其內容更為廣泛。
第一,可以說契約就是一個將幸福追求權具體化的制度。因為如果沒有契約制度存在,自己的生活空間就不能以借助或者說影響他人生活空間的方式形成。所以,自己生活空間的形成自然是要通過契約,即取得他人的同意而始得實現。從這個意義上說,契約也是為了支援自己的生活空間由自己劃定自由范圍的制度。[13]
第二,代理以及法人制度也有同樣的意義。
第三,從親族制度方面看,為了使具體體現幸福追求權的家族形成權的行使能夠得到更為穩定的效果,以及使子女、病人等弱者的生存權能夠在一定程度上得到保障,家族制度的法定化是不可或缺的。[14]這也正是通過民事立法對憲法第24條中所謂“個人的尊嚴與男女兩性本質上的平等”這一理念的具體體現。
(二) 民法的個性與作為基本法的性格
1、 民法的個性
對于上述考察,也許會有人提出疑問:這樣一來,民法的內容豈不都是由憲法確定,而民法的個性則蕩然無存了嗎?
誠然,憲法不僅一方面要保障基本權,同時要求部門法保護和支援基本權。但是這種對具體實現基本權的要求是可以通過各種方式實現的。在憲法的框架內,首先是通過立法者來實現;其次是法院可以具體地實現立法者的決定,并在必要時對立法的不足給予補充。而民法也正是在這種立法與法院之間的互動中得以形成。因此從這個意義上說,民法一方面是將憲法作為自己的出發點,同時又具有不受出發點限制的個性存在。

(1) 民法作為基本法的意義與作用


上述考察中呈現出的基本權保障機制多元化,意味著憲法保障基本權的體制并非完美無缺。而且可以說,憲法所要求的基本權保障體制,在私法領域只能靠民法去完成。因此,民法與其說是“一般法”,不如說是“基本法”。這種基本法的性格主要體現在兩個方面,一是同概念的構成密切相關的外在體系;一是同基本原理相關的內在體系。
首先,所謂外在體系的問題在于如何從概念上構筑基本權保障體系。這里首先需要從語言上對概念定型化。為了構筑這些具體的概念,必須事先構筑一個可以囊括具體概念的整體“框架”,[15]而私法領域中構成這些概念的基本“框架”也只能由民法來完成。
這種民法所具有的特征在采用潘德克吞體系的日本民法典中得到了充分地體現。例如,在民法總則中,作為權利主體的人和法人,作為權利客體的物,作為權利變動原因的法律行為和時效等等都是解決權利問題的基礎概念。民法總則中的這些概念,不僅限于民法典的其他各編,而且為在法的一般領域中權利的成立提供了理論基礎。[16]
除此之外,民法典中物權與債權的分設,以及在物權與債權下分別按各自特征設定的權利內容和權利發生的原因;還有在契約中,對契約的成立·效力·消滅等三階段的分設、根據交易內容將契約分成“物·金錢·勞動等的價值交換或移轉、根據交易的形式將契約設定為典型契約與非典型契約等上位與下位概念等等都說明了這個問題。
其次,作為內在體系的問題是這種基本權保障體制應該根據何種原理構筑。這個問題與上述外在體系相比更側重于靠憲法定位。其主要表現在于同憲法第13條的關系。根據該條,一切國民“作為個人受到尊重”,對“幸福追求”的權利受到保障。憲法作為一種宣言,其內容只是闡釋了一種原理,而對“幸福”的具體內容的確定,以及追求幸福的手段的選擇卻都交給了個人。與此相對,民法正是根據作為國家和社會基本法的憲法所采信的這種自由主義原理,創設了傳統的民法基本原理,即權利能力平等原則、所有權絕對原則、私的自治原則。[17]
但需要指出的是,如果只是單純地將權利分配給每個人,絲毫無助于問題的解決,相反只會引發權利之間的沖突。為了避免和解決這種沖突就需要確定一種對各自權利進行衡量的指針,而這種指針在尊重意思自治的大前提下又應該是多元化的。也就是說,它即可以從優先對信賴的保護和交易的安全上考慮;也可以要求在剝奪權利或課以義務時必須具備充分的理由,即過失責任的歸責原理;而且在要求過失責任時,還可以考慮只以原因的付與為已足,即從重視預見的可能性轉為重視結果回避的可能性,或者只以曾經支配危險為已足等等。
由此可見,各種各樣的衡量原理要適用于各種各樣的制度。在適用中,有時需要確定一種原理,有時又往往需要將幾種原理進行組合,然而,最終確定原理與制度之間的適用關系仍然離不開民法。當然,這里的所謂最終確定只限于基礎性的確定,它可以接受特別法的修正。但是,這種修正因為是變更基礎性的確定,所以要求這種變更必須提出足以證明其修正具有正當理由。這一點,在考慮基本法問題上具有實踐性意義。
五、 如何解決民法的危機
從上述考察可以看出,憲法和民法在互動中交錯構成國家和社會的基本法。憲法是基本權保障的宣言,而民法接受這一宣言中對禁止侵害、以及保護、支援基本權的要求,在規范市民相互關系的私法領域中,確定了基本權保障體制的基本框架和基本原理。這就是日本的國家和社會的基本法的整體形象,同時在這里也可以看到民法在這個整體中所起到的作用。然而,本文還有一個最后須要解決的問題。這就是究竟應該如何解決本文最初提出的“民法危機”的問題。


第一是關于特別法的增加導致民法典空洞化的問題。這里首先需要考慮的是作為基本法的民法與民法典的關系。這兩者之間很難用簡單的方法加以區分。如前文所述,[18]現實中的民法典,除了相當于基本法的民法以外,還包括相當于民法細則的特別法部分。在這些與民法相關的諸多法律內容中,究竟那一部分應該納入民法典,需要從法典的整體性、體系性、實用性、效率性、以及歷史的演進和比較法等方面進行綜合考慮后,最終確定。但是不容質疑的是,既然是民法典,就必須將上述相當于基本法的民法部分包括進去。應該說,這是作為基本法典的民法典需要發揮的最起碼的作用。因此,民法典的空洞化既然是已經影響到了相當于基本法的民法,其情況的嚴重性就已經到了必須予以改進的地步。[19]
第二是關于公法性規制的增加使民法受到侵蝕的問題。這里首先需要考慮的是應該進一步明確公法性規制的意義。應該看到,公法性的規制也需要接受作為國家基本法的憲法的約束。因此,公法性規制也應該定位在:服從禁止國家介入、為保護和支援基本權而采取應有的措施這一基礎上。只有這樣,公法性規制同民法才能具有同樣的基礎。當然,不能否定的是,盡管是同樣出于對基本權的保護和支援,公法與私法之間在實現目的過程中可利用的手段上各有不同。但是,正是因為如此,就更應該從認識這些差異的存在出發,在汲取公法性規制的真髓的基礎上,尋求民法內容可以得到充實的具體方向和手段。[20]
最后一個是關于社會的復雜化和現代法的出現導致民法多樣化的問題。一方面需要接受這種可以稱之為必然的現象,因為正如上述考察所見,這些現象并不能改變民法在基本權保障體系中的中心地位。這主要是因為:既然最終的目標在于對基本權的實效性保障,自然就要求人們要根據社會的變化,不斷地對這種保障體制進行重新認識。因此,為了能夠對應問題的復雜化和新的社會現象,重新編織民法的概念構成,重新檢討民法的基本原理都是不可或缺的。但是,在另一方面切不可忘記的是,所有這些都是為了對基本權能夠得到切實的、具有實效性的保障。[21]因此只強調對象的“變化”,而忽視基本權,由此立即引進過分的制約機制是不能允許的。在現代社會中,如何實現對基本權的實效性保障?為此應該如何健全保障體系?這些都是民法以及民法學今后面臨的課題。
六、 結語——考察后的思考
在市場經濟比較成熟,且民法成文法歷史比較長的國家中,民法學的研究早以趨向細化。而過于細化的民法學研究在特別法以日新月異的速度層出不窮的社會背景下又顯得有些支離破碎,體系殆盡。恐怕人們對民法的危機意識也正是對這種立法和法學現狀的有感而發。
然而,現狀所表現的支離破碎畢竟不能代表實質上的體系殆盡。這種現象所體現出來的問題只能說明在對民法學分論性研究已經達到趨于成熟的今天,更需要全面總結以往民法學研究的時期已經到來。恐怕對日本民法典成立100年以來的民法學研究歷史正是應該從這個角度來考察。如果是這樣,那么也許就不難理解,以大村敦志和山本敬三兩位年輕教授為代表的、以民法是什么和為什么為基本內容和視角的研究自90年代初開始在日本民法學界廣泛受到關注的原因所在了。
以史作鏡可資取舍;他山之石可以攻玉。在中國正在起草民法典的今天,考察日本民法百年以來的制度變遷和理論研究令人由此引發許多思考。
首先,在民法是什么的問題上,一是大陸法與英美法之間的取舍;一是對民法和民法典的再認識,即民法究竟應該是基本法還是對社會現象無所不包的萬能法。
其次,在民法為什么,即調整手段的問題上,是極端地為個人還是個人和社會兩者的兼顧和協調;以及是極端地重視建構個人競爭機制還是為健康有序的市場經濟保駕護航;即對近代法與現代法取舍的定位。在這些大前提確定后,還有如何看待私法的公法化與公法的私法化問題等等。而這些又都是中國民法學界面臨的緊迫課題。

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